用照片进行DNA鉴定第一案｜金华鹦鹉案

/

何智娟律师

/

新冠疫情期间，一些办案人员为完成“防疫”任务，借保护野生动物、涉疫为名扩大执法，深圳鹦鹉案、豹猫养殖场案等诸多动物养殖案，都发生在这样的背景。我丈夫的金华鹦鹉案也是如此，我四处奔走，多次哭诉愿缩短10年寿命换回老公平安回家，幸得何智娟律师以准法律援助的方式介入。希望案件能够顺利解决，迎接老公早日回家，更希望爱鸟人士都不再因此身陷囹圄，共同推动法治进步，完善相关立法，保护整个人工饲养繁育鹦鹉行业！

用照片进行DNA鉴定第一案｜金华鹦鹉案 

  //////

金华鹦鹉案，2021年3月5日第一次开庭，由于视频连线设备故障，在第一被告人发表完对起诉书的异议后便休庭了，2021年5月20日再次开庭，作为妻子，和婆婆一起参与丈夫的案件旁听，希望全程参与了解案件走向，给丈夫申冤。整整一天的庭审还未进行到法庭辩论阶段，因合议庭成员身体原因又择期再开。金华市金东区人民法院两次均庭审直播，公开促公正，也是一件好事。

保护还是伤害？

“我只想问一句：那些鹦鹉怎么样了？”“其中有几只鹦鹉生病了，需要精心照料的。”从对起诉书发表异议环节开始，丈夫便急切说明自己的担心，关心鹦鹉的去向，强调小鸟的脆弱，喂养的艰辛，数次落泪，声音哽咽，已听不太清。何智娟律师见此情形向审判长申请补充说明，但审判长认为应仅由被告人发表异议，拒绝了何律师的请求。通过视频看到丈夫，我十分心痛，丈夫为了保护这些小鸟，付出了很多心血，也经常教育儿子要保护动物，而如今却因为此而被冤入狱，却依然心系这那些无人照看的小鸟，实在令我心疼。

接下来是法庭发问。公诉人先提示丈夫是主动投案，一直配合良好，希望其继续配合，意味深长。丈夫低着头声音微弱，但仍坚定表达对起诉书所抓获的鹦鹉数量有异议，且自己的鹦鹉是人工繁殖的人工变异种，并不是野生鹦鹉。何律师语气平和地安慰丈夫不要害怕，并有条不紊地就行为违法性认识、鹦鹉来源、品种和数量进行发问，同时让丈夫讲述救治不下300只小鸟的情况。丈夫想到自己为鹦鹉的付出和心血，讲了很多自己和朋友一起救助小鸟的故事，数次落泪，心情久久难以平复。审判长却打断了丈夫，表示如果只是讲述爱鸟救鸟的例子就无需重复。

丈夫救鸟的事例很多，在当地也是小有名气，希望审判长能对此了解，丈夫的行为不可能伤害动物，根本不构成犯罪！幸有何智娟律师字字珠玑、铿锵有力地提出反对，刑法第341条的立法目的是为了保护野生动物，其打击的是伤害野生动物、不利于珍贵濒危野生动物繁殖的行为。而丈夫救鸟的事例正好表明其对动物毫无伤害行为和意图，其不但没有伤害鹦鹉，反而进一步对人工种群扩大是有利的，不能机械的认为只要有买卖行为，就构成犯罪，这是很重要且必要的陈述。

丈夫的另一位辩护人瞿成律师与何律师分工配合，对鹦鹉的繁殖数量、养育技术等补充发问。十分感谢两位辩护人为丈夫据理力争，让丈夫能有机会陈述事实，申冤辩白！

初见锋芒

两次开庭，何律师都提出希望公诉人能提供举证目录，以便提高庭审效率，但公诉人均以不便提供为由拒绝。我作为旁听人员，手上没有材料，听起来的确有些凌乱、费劲。而两位辩护人要在不清楚举证顺序和内容的情况下快递进行质证，需要对案卷材料非常熟悉，可见庭前做了十分充分的准备，是我家之幸。

后公诉人向法庭宣读第一组物证手机6部和书证驯养繁殖许可证及动物救助站接收单。何智娟律师指出：首先，本案最关键物证应当是鹦鹉，而起诉书列示的物证却只有手机，完全没有列明涉案鹦鹉；其次，本案没有依法提取关键物证，照片不能作为定案的根据。根据刑诉法第53条规定，即便鹦鹉不便搬运，但检方所提供的鹦鹉照片也不符合规定：有的是黑白照片、有的是鹦鹉合照、有的只是手机中模糊的照片截图、有的甚至根本没有照片。肉眼都无法辨认鹦鹉的颜色、特征，甚至是数量；再次，驯养繁殖许可证恰恰证明了丈夫所购买的鹦鹉来自合法人工驯养的养殖场，不属于刑法第341条规定的野生动物；最后，救助站的接受信息没有涉案鹦鹉的来源、特征，只有时间和数量，并且送往救助站只有63只鹦鹉，而鉴定意见书显示送检鹦鹉共86只，23只鹦鹉不知去向，是否已经死亡，是否是执法过程对动物造成了损害？

公诉人作出回应：辩护人可能没有仔细看案卷，案涉鹦鹉是包括活物和照片，你提出的86是总数。何律师立即回应：辩护人刚才所说的86只鹦鹉，是已经除去照片，仅计算活体的数量。

公诉人不再回应。听到此处，我不禁感到有些希望，最重要的物证鹦鹉数量都无法确定，如何能将这些鹦鹉都认定在我丈夫的头上，提供的照片也都模糊不清，如何认定那些鹦鹉是我丈夫的鹦鹉，而直接定罪？

激烈交锋

接来下，公诉人表示第二组仅对鉴定意见认定涉案鹦鹉均为附录二珍贵濒危野生动物进行质证，鉴定意见的具体内容稍后质证。

何律师提出对公诉人的举证方式有异议，并提出如下质证意见：首先，鉴定意见根本就没有就涉案鹦鹉是否属于附录二的野生动物品种进行论证；其次，案卷提供的委托鉴定书对于物件来源完全没有表述，《司法鉴定程序通则》第十四条规定司法鉴定机构对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，应当要求委托人补充。而本案非但没有补充，有的鉴定意见书，甚至连签字盖章都没有；再次，鉴定程序不清，鉴定方法不科学，结论不可信。只是对照片鉴定，而照片却模糊连肉眼都无法识别是一只鸟，更别说颜色、特征和品种，甚至连提交鉴定的鹦鹉是否为案涉鹦鹉也无法确定。因此，鉴定意见不能作为定案证据。

公诉人对第三组证据扣押决定书、搜查笔录、快递记录、淘宝交易记录、手写说明等及具体鉴定报告进行举证，证明丈夫实施了非法买卖珍贵濒危野生鹦鹉的行为，且有提供他人涉嫌违法线索的立功行为。

何律师回应：第一，本案没有勘验、提取物证、辨认、送检等程序，严重违法；第二，搜查、扣押、送检等程序严重违法；随意事后修改扣押清单违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第213条、扣押清单没有对鹦鹉进行编号，也没有逐个拍照，无细目照，无文字说明，无特征描述，是否核对无异，无签字盖章、被告人扣押物品却未显示在扣押决定书中等等；第三、快递无法看出是否为鹦鹉；第四，案涉鹦鹉数量指控错误，不能简单地将买卖中含有“虎皮鹦鹉”字样的鹦鹉均认定为案涉品种鹦鹉；第五，人工饲养鹦鹉不违法，丈夫买卖鹦鹉无违法性；第六，鉴定程序、方法、结论严重违法，鉴定报告的鹦鹉根本无法确定是丈夫处搜查出的鹦鹉，完全不能作为定案依据。

微光初现

两位辩护人均提出鉴定报告均无法证明其鉴定鹦鹉的来源，也无法证明鉴定的鹦鹉是否物证同一，甚至存在矛盾，鉴定报告完全无法与待证事实相联系，希望公诉人解释鉴定报告到底如何与待证事实相关联。

审判长对此提议表示同意，请公诉人明确回答。但公诉人表示证明需要一系列的证据链，现在大量未举证完毕，时机未成熟，目前无法对此进行解释。辩护律师坚持这是基础问题，对鉴定报告的质证应当从关联性出发，不解决这个问题无法质证。

公诉人未回应，庭审进行到此，陷入僵局。

此时，何智娟律师再次发言，提出了无罪的核心理由：对丈夫出售的31只鹦鹉，起诉书未列明具体对应的人和数量，指控的犯罪事实不清楚。随后，她就每一份扣押清单与鉴定意见分别对比，一一质证。具体包括：有的未附搜查照片，而鉴定报告突然出现照片；有的搜查照片与鉴定照片不一致、黑白照片变彩色照片；有的为黑白照片、模糊照片、不完整鹦鹉照片；有的仅是手机截图、朋友圈截图照片；有的根本未附照片；有的可以看出物证已经转移，检材多次转移污染；有的接受材料清单与鉴定报告种类不一致，有的连扣押决定书、笔录都没有；有的仅复制了一模一样的照片，就鉴定为两只鹦鹉。整个搜查、扣押、送检、鉴定程序严重违法，根本无法确认是否物证同一，是否与丈夫有关。

瞿成律师进行补充：第一，很多鹦鹉只有照片，而根据形态学鉴定的前提是完整清晰全方位的图片。形态学方法是需要比对物种上的颜色，因此应当有鹦鹉全方位的照片，才能比对，否则无法鉴定。用这些黑白、局部、模糊的照片，出具鉴定意见是很荒谬的。第二，丈夫的鹦鹉都是带有人工标识脚环的，现照片已经无法看出带有脚环，无法确认是否是丈夫卖出的鹦鹉，也没有勘验、辨认等环节，所以证据是存在严重问题的。

此时，我观察到，合议庭对辩护律师提出的这些一连串的质证意见，非常重视，小声议论。

审判员主动向辩护人提出，庭后提交一份针对鉴定报告问题的详细说明，并表示合议庭认为这些质证意见对判断案件事实很重要。何律师答应庭后提交，同时表示，针对整个物证搜查、送检等一系列过程中存在的问题，制做了详细的ppt，如果展示质证会更加清楚，但庭前说由于技术原因未能播放。审判员表示，可以庭后将PPT一起提交，会认真参考。

一连串的证据比对都证明证据模糊，不清楚，无法证明案涉鹦鹉是我丈夫的鹦鹉，丈夫的鹦鹉都是从养殖场购买的人工鹦鹉，都是带有人工脚环的，鹦鹉界的人都知道脚环是能够区分野生和人工的重要标识，没有脚环的肯定不是丈夫的鹦鹉！我的心里更加确信，丈夫是无罪的！看着审判庭议论纷纷我感觉更有希望了！

弄巧成拙

从审查起诉阶段开始，何律师就说除了此类案件共同存在的法律适用问题外，反复强调本案证据存在严重违法，是无法补救的硬伤。但公诉人不够重视。

不知是否是两位辩护人的连串发问让公诉人感觉材料模糊，问题众多，无法解释，公诉人竟主动申请侦查人员的出庭，希望对刚刚的问题进行解释。然而侦查人员不仅没能说清楚，反而陈述了对我方极为有利的关键证言。

先是在回答第一被告发问时明确表示：“所抓鹦鹉均为人工饲养”，且重复两次。法庭有些躁动，休庭。

再次开庭时，更精彩的一幕发生，何律师向侦查人员发问如何将鹦鹉送往鉴定机构进行鉴定？侦查人员说：仅将拍摄的鹦鹉照片送去鉴定。辩护人随即继续发问：送往鉴定机构进行鉴定的都只有照片，没有鹦鹉活物？侦查人员十分肯定地回答：“是的，没有活物，都是照片。”辩护人提高音量问道：“那么请问如何通过鹦鹉照片进行DNA分子鉴定的？”侦查人员一时语塞，哑口无言。

用照片鉴定DNA是多么骇人听闻，侦查机关办案如此草率，鉴定机关却如此配合，完全违背鉴定人的职业操守，完全是违法鉴定、不合格的鉴定，不能作为定案依据，丈夫是被人陷害，是无罪的！

风雨夜归人

庭审持续整整8小时仍未结束，还需改日开庭。

辩护律师认为本案程序严重违法、办案形式化、指标化、机械化问题严重，证据也存在严重问题，查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与丈夫有关，且作为定案关键的鉴定意见明显违法，应判丈夫无罪。

全国类似的“鹦鹉案”等动物案件，涉案人员大多取保在外，“梅花鹿案”“林麝案”、“南昌鹦鹉案”均已宣告无罪，而我和律师多次申请丈夫取保候审，却一直不予同意！我们客观上并没有破坏我国现有野生动物资源，行为对法益没有造成侵害，涉案鹦鹉的养殖已经成熟，规模化养殖、经营，是不珍贵、不濒危、不野生的人工种源，不是《刑法》所保护的“珍贵、濒危野生动物”。办案机关一味机械地适用与《刑法》相抵触的2000年《动物案件解释》，只会导致众多养殖户、消费者面临牢狱之灾，大量人工饲养繁育的鹦鹉无人照管，成千上万甚至几十万只鹦鹉可能被饿死。真正的“保护”应当是发展，这样机械执法将会摧毁整个人工饲养繁育鹦鹉行业。

庭审结束，看着律师们扛着沉重的行李箱，又马不停蹄地赶往高铁站，奔向下一个刑辩战场，为了心中的正义，为了挽救像我们一样的一个个家庭，风雨无阻，步履坚定，能请到他们这样的律师，是我们的幸事，真心希望公检法机关能够公正公开办案，早日放我丈夫出来！

感谢大案刑辩团队

[e-mail]

17801230311